SER presenteert vertekend beeld ISDS schadevergoedingen

Op pagina 61 van het SER advies staat een infographic die de SER overgenomen heeft van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Volgens de infographic is er per ISDS claim 10,4 miljoen US dollar uitbetaald. De 10,4 miljoen US dollar is gebaseerd op een 9 jaar oude studie. [2] Sindsdien zijn de schadevergoedingen sterk opgelopen.

In een voetnoot (121, pagina 61) berekent de SER een nieuwere gemiddelde ISDS schadevergoeding, 84 miljoen US dollar. De SER doet dat op basis van een overzicht in een research paper van Van Harten en Malysheuski. Direct onder dit overzicht schrijven Van Harten en Malysheuski: 

"As noted in the appendix, three Yukos cases that led to a combined award of USD50 billion are reported separately from the above data due to the sheer size of the overall order of compensation and to assist the reader in drawing his or her own conclusions." [3]

De SER nam de schadevergoeding van 50 miljard US dollar niet mee in de berekening. De SER heeft het gemiddelde berekend op grond van een gedeeltelijke gegevensverzameling. Het kan valide zijn uitschieters niet mee te nemen in een gemiddelde. Dat moet dan wel expliciet gemeld worden - de SER laat dat na.

De SER schrijft het zelf berekende gemiddelde van 84 miljoen dollar toe aan Van Harten en Malysheuski ("Van Harten en Malysheuski komen op basis van (...)". De auteurs hebben dit gemiddelde echter niet zelf berekend. De SER schrijft het gemiddelde ten onrechte toe aan Van Harten en Malysheuski. Het gemiddelde lijkt hierdoor betrouwbaarder dan het is.

In voetnoot 121 schrijft de SER ook: "de grote claims op Ecuador (zie hoofdtekst)". De "grote claims op Ecuador" zijn volgens de hoofdtekst een ("uitzondering") toegekende schadevergoeding van 1 miljard dollar. De SER vermeldt een schadevergoeding van 1 miljard dollar als uitzondering en laat een schadevergoeding van 50 miljard dollar onvermeld, hoewel op de hoogte van deze schadevergoeding. 

Indien de methode van de SER gebruikt zou zijn op de volledige gegevensverzameling van Van Harten en Malysheuski zou de gemiddelde schadevergoeding 7,5 maal hoger zijn uitgevallen. [4] Ik wil niet zeggen dat dit een beter gemiddelde zou zijn geweest - alle drie de gemiddelden zijn problematisch. [5]

De gemiddelden zeggen niet veel. Relevanter lijken mij de cijfers van Friends of the Earth Europe. EU landen zijn al 3,5 miljard euro kwijt aan ISDS. Het volume aan investeringen dat onder ISDS / ICS valt zal sterk toenemen als de plannen van de Europese Commissie doorgaan. Zo valt nu een procent van de Amerikaanse investeringen in de EU onder ISDS. Dit leidde tot tien zaken. In het voorstel van Malmström gaat de dekking 100 procent worden. Er is dus een aanmerkelijke kans dat het aantal zaken sterk op zal lopen. [6] 

De SER springt slordig om met ISDS cijfers. Er kan hierdoor een vertekend beeld ontstaan van de risico's die ISDS met zich mee brengt.

[1] Nu door de Europese Commissie Investment Court System (ICS) genoemd. Omdat de scheidsrechters niet onafhankelijk zullen zijn is "court" een overdreven aanduiding. Investor-to-state dispute settlement is een correcte aanduiding: een mechanisme om staten aan te klagen. Ook "rechters" is overdreven.

[2] Susan D. Franck, Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration; pagina's 58-59

[3] Een Nederlandse rechter verwierp op 20 april (na publicatie van het SER advies) het oordeel van het ISDS tribunaal. Er volgt nog hoger beroep. Het is onduidelijk of buitenlandse rechters de Nederlandse uitspraak zullen volgen. 

[4] gemiddeld 642 miljoen US dollar (Yukoszaak gerekend als drie zaken; 57191 mln dollar/89)

[5] Niet alle zaken zijn bekend. Schikkingen zijn vaak onbekend. Het laagste getal komt uit een oude studie (lagere bedragen) die ook zaken meerekent die de overheid won (schadevergoeding nul). Veel nullen in een verzameling brengen het gemiddelde omlaag. De SER berekening is op grond van een verzameling die samengesteld is voor een ander doel en die alleen bedragen in eerste instantie telt in zaken waarin een schadevergoeding toegewezen werd. Ik wees al op het niet meetellen van de 50 miljard US dollar Yukos zaken. Een gemiddelde zonder context kan mensen op het verkeerde been zetten. Wie een gemiddelde schadevergoeding van 10,4 miljoen US dollar per zaak in zijn hoofd heeft zal het bedrag van 3,5 miljard euro aan kosten voor EU landen niet aan zien komen (zie hoofdtekst). In deze zin is de infographic van het ministerie onbetrouwbaar / misleidend. De Yukoszaak meetellen is problematisch omdat het een uitschieter is en omdat het onbekend is of de ISDS uitspraak overeind zal blijven (zie voetnoot hierboven), in hoeverre overeind zal blijven, en er kan ook een schikking getroffen worden. De uitschieter weglaten kan maar dient expliciet gemeld te worden, om, zoals Van Harten en Malysheuski schrijven, de lezer te helpen zelf conclusies te trekken. 

[6] De SER schrijft over de commissie voorstellen (pagina 97): "de bepaling dat de toegekende compensatie niet hoger mag zijn dan het werkelijke verlies dat is geleden en een verbod op het toekennen van zeer hoge claims;". Dit is niet volledig correct. ISDS tribunalen kunnen, ook in de laatste voorstellen, schadevergoedingen toekennen inclusief verwachte winst en met rente teruggaand op de oorspronkelijke beslissing (vaak jaren eerder). Er is geen bovengrens. Schadevergoedingen van miljarden blijven mogelijk. Het enige dat ISDS tribunalen niet zullen mogen is "punitive damages" toekennen, zie TTIP artikel 28, pagina 29 en artikel 8.39 CETA verdrag. Ze mogen niet zeggen dat de staat zich zo slecht gedragen heeft dat de schadevergoeding verdubbeld wordt. In rijke landen en grote markten (de hele EU) kunnen verwachte winsten hoog zijn - de schadevergoedingen kunnen navenant hoog zijn. ISDS in EU verdragen zal tot zeer hoge schadevergoedingen kunnen leiden.