De Sociaal-Economische Raad publiceerde op 15 april 2016 een advies over het voorgenomen handelsverdrag met de Verenigde Staten (TTIP). In het advies ziet de SER over het hoofd dat de voorstellen van de Europese Commissie buitenlandse investeerders grotere rechten geeft dan Nederlandse en Europese investeerders. De SER schetst hierdoor een vertekend beeld van de risico's van investeringsbescherming in TTIP voor rechtsstaat, democratie en grondrechten.
Een van de meest omstreden onderdelen van voorgenomen EU handelsverdragen is investor-to-state dispute settlement (ISDS) - nu door de Europese Commissie ICS genoemd. [1] ISDS geeft buitenlandse investeerders het recht staten buiten de rechter om aan te klagen. De beslissingen worden genomen door internationale investeringstribunalen. ISDS tribunalen hebben hun bevoegdheden en de rechten van buitenlandse investeerders expansief geïnterpreteerd. Dit ondermijnt de vrijheid van democratieën om wetten te maken en besluiten te nemen. (Eerdere blogs: ISDS: Opkomst en ondergang van het recht om te reguleren ; SER presenteert vertekend beeld ISDS schadevergoedingen)
De SER concludeert dat het voorstel voor het verdrag met de Verenigde Staten op een aantal punten verbeterd zou moeten worden en noemt hierbij de financiële onafhankelijkheid van arbiters bij de (duur van de) rechtsgang (pagina 100). Verenigingen van rechters hadden hier op gewezen. [2] Wat betreft de materiële rechten die de buitenlandse investeerders krijgen ziet de SER echter een aantal dingen over het hoofd. Hierover dit blog.
De Europese Commissie presenteerde een aangepaste formulering van de materiële investeerdersrechten in een ISDS consultatie. In een gezamenlijke verklaring waren meer dan 110 wetenschappers zeer kritisch. [3] De tekst van de materiële rechten in voorstellen is sindsdien niet wezenlijk veranderd. [4] De kritiek van de academici is nog altijd valide. De SER noemt de gezamenlijke verklaring van de academici wel, maar verwerkt hem niet in de analyse.
Het SER advies bespreekt vanaf pagina 96 de materiële waarborgen in de voorstellen van de Europese Commissie. SER:
"- de expliciete vermelding van het recht van staten om o.a. maatregelen te treffen gericht op de bescherming van mens en milieu;"
Deze vermelding is in het TTIP voorstel gebrekkig en in het ontwerpverdrag met Canada (CETA) niet meer dan een bevestiging van een recht dat elders te vinden zou moeten zijn. De arbiters kunnen er zelf invulling aan geven. SER:
"- de bepaling dat dergelijke maatregelen niet mogen worden beschouwd als een vorm van indirecte onteigening waarvoor schadevergoeding kan worden geëist;"
Deze waarborg kent voorwaarden, zoals niet discriminerend zijn. Dit lijkt een redelijke voorwaarde. Echter, investeringsverdragen kennen al een verbod op discrimineren op nationaliteit. Het discriminatieverbod in het artikel over onteigening is door ISDS tribunalen uitgelegd als een verbod op discretionaire bevoegdheid van handhavingsorganen. [5] Handhavingsorganen hebben niet de capaciteit alle overtredingen aan te pakken. Ze mogen kiezen. Deze keuze hebben ISDS tribunalen als discriminatie gezien. Dit beschermt multinationals (deels) tegen aangepakt worden. Het opnemen van een verbod op discriminatie (naast die op grond van nationaliteit) ondermijnt essentiële beleidsvrijheid - discretionaire bevoegdheid van handhavingsorganen -en geeft buitenlandse investeerders grotere rechten. SER:
"- precisering van wat onder eerlijke en gelijke behandeling van investeerders moet worden verstaan;"
Een precisering maakt rechten niet kleiner. Van Harten spreekt van codificering van opgerekte rechten. [6] Een investeringsadvocaat was enthousiast. [7] Wat betreft "legitieme verwachtingen" is de tekst minder streng dan de Raad van State. [8] Ook dit ondermijnt essentiële beleidsvrijheid en geeft buitenlandse investeerders grotere rechten. SER:
"- de bepaling dat de toegekende compensatie niet hoger mag zijn dan het werkelijke verlies dat is geleden en een verbod op het toekennen van zeer hoge claims;"
Het voorstel van de EU commissie bevat geen bovengrens. Het "werkelijke verlies" is inclusief verwachte winst en rente vanaf de oorspronkelijke beslissing. In de Yukos zaak kende een ISDS tribunaal 50 miljard US dollar toe. Dit blijft mogelijk. In de TransCanada zaak tegen de VS wordt 15 miljard dollar geëist. Er is alleen een verbod op "punitive damages". [9] SER:
"- de verplichting voor tribunalen om de EU en de VS om een bindende uitleg van de bepalingen van het TTIP verdrag te vragen."
Deze verplichting komt niet voor in TTIP voorstel Sectie 3 artikel 13(5), pagina 21 of CETA artikel 8.31. [10] SER:
"- het uitsluiten van toepassing van nationaal of Europees recht door arbiters."
Overheidsbeslissingen worden in principe op basis van nationaal en of Europees recht genomen. Zij zullen onder ander recht worden beoordeeld dan ze zijn genomen. Dit kan nare verrassingen opleveren. Ik wees hierboven al op legitieme verwachtingen en discretionaire bevoegdheid van handhavingsorganen.
Belangrijk is ook dat het EU Hof van Justitie het EU recht leest in het licht van het EU Handvest van de grondrechten maar dat investeringstribunalen geen rekening met het Handvest hoeven te bouwen. Dit kan grondrechten schaden zoals de
bescherming van persoonlijke gegevens.
Interpretaties van nationaal en Europees recht blijven overigens mogelijk, zie TTIP voorstel Sectie 3 artikel 13(3), pagina 21.
MFN maas
De SER ziet de "most favoured nation" (MFN) maas over het hoofd. Door deze maas kunnen investeerders regels uit oude, zeer open, verdragen inroepen. Materiële verbeteringen kunnen hierdoor verloren gaan. De regering is voorstander van deze maas. [11]
Niet ter zake doend criterium
In de conclusie schrijft de SER over de materiële rechten (pagina 102):
"De materiële waarborgen zouden er op gericht dienen te zijn dat het Investeringshof uitsluitend toetst hoe een overheidsmaatregel is ingevoerd en toegepast en niet of de overheid een bepaalde maatregel mag nemen."
Dit criterium raakt de kern van de zaak niet. Het gaat er om welke rechten buitenlandse investeerders krijgen. We zagen hierboven rechten die essentiële beleidsvrijheid ondermijnen. [12]
De SER vervolgt:
"Een Investeringshof langs bovenstaande lijnen zou functioneren als noodrem. Naast voldoende waarborgen in TTIP, blijft zorgvuldig overheidsoptreden overigens de beste remedie tegen arbitrageclaims"
Buitenlandse investeerders grotere rechten geven zonder de bescherming van de grondrechten van burgers te garanderen is geen noodrem.
In het advies neemt de vakbeweging een afwijkend, kritischer standpunt in, maar lijkt wel bereid de rechtsstaat, democratie en grondrechten in te ruilen. [13]
Wingewesten?
De commissievoorstellen houden een (zeer grote) machtsoverdracht in met grotere rechten voor buitenlandse investeerders en slechts omgeven door gebrekkige waarborgen. De tribunalen zullen boven onze democratie en rechters geplaatst worden. Nederland zal deze verdragen niet op kunnen zeggen.
Rechtsstaat, democratie en grondrechten zijn cruciale waarden. De SER is onvoldoende opmerkzaam en schetst een vertekend beeld van de risico's van investeringsbescherming in TTIP.
Noten
[2] Zie de voetnoot hierboven.
[4] Vergelijk bijvoorbeeld EC consultatie vraag 3 pagina 22 en tabel 3 met TTIP voorstel sectie 2 artikel 3, pagina 4, en CETA artikel 8.10, pagina 47. Zie vooral lid 2(c) "manifest arbitrariness" en lid 4 "legitimate expectations". Commentaar academici antwoord op vraag 3. De academici bespreken ook (punt 2) "Contract claims". Dit komt terug in TTIP voorstel sectie 2 artikel 7, pagina 7, "Observance of written commitments".
[5] TTIP Annex I: Expropriation, pagina 9; Lise Johnson and Lisa Sachs, pagina 9:
"The risk of claims is particularly high in the context of administrative enforcement actions that often and, in some cases, necessarily result in disparate treatment of different actors."
[6] Van Harten:
"[T]he Commission’s clarification on fair and equitable treatment codifies a major expansion of this term compared to its widely-accepted customary meaning before the investor-state arbitrators arrived on the scene about 15 years ago."
[7] Investeringsadvocaat Todd Weiler zei over de nieuwe formulering:
"I love it, the new Canadian-EU treaty... we used to have to argue about all of those [foreign investor rights]... And now we have this great list. I just love it when they try to explain things." (
Via S2B, voetnoot 23)
"2.3.4. Met betrekking tot het beroep van [appellant] en anderen op het vertrouwensbeginsel overweegt de Afdeling dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat aan het desbetreffende bestuursorgaan toe te rekenen, concrete ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegde derde, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. In het algemeen kunnen geen rechten worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden."
ISDS-tribunalen passen een veel ruimere interpretatie toe. In het hervormingsvoorstel is een "specific representation" genoeg, ook mondeling. Dit laat ruimte voor de interpretatie gebruikt in de Bilcon zaak tegen Canada. Lise Johnson en Lisa Sachs (over TPP, analyse toepasbaar):
"Under that approach, a tribunal identifies what it considers to be reasonable or legitimate expectations - which may have been generated by a wide range of even non-binding government conduct and need not rise to the level of actual 'rights' - and then strictly scrutinizes government actions or inactions to determine whether the investors' expectations were wrongly frustrated."
"Een en ander neemt niet weg dat nog steeds sprake zou zijn van een in de ogen van de vakbeweging eenzijdige vorm van geschillenbeslechting in het belang van buitenlandse investeerders, zonder garanties dat een evenwichtige belangenafweging plaatsvindt ten opzichte van andere belangen (publieke belangen, mens en milieu, arbeidsnormen). Dit aspect moet worden beoordeeld in de context van de vraag of en zo ja op welke wijze TTIP zal voorzien in bindende en effectieve implementatie, naleving en handhaving van de in het duurzaamheidshoofdstuk voorziene verplichtingen met betrekking tot onder andere (fundamentele) arbeidsnormen, en daarbij ook voorziet in een bindend geschillenmechanisme (zie paragraaf 5.4.3)."
De vakbeweging lijkt bereid rechtsstaat, democratie en grondrechten op te offeren indien ze een bindend geschillenmechanisme krijgen.
